Jacht op schijnzelfstandige ZZP

 

De jacht op de schijnzelfstandige ZZP

 

Inleiding

De sterke toename van het aantal zelfstandigen zonder personeel (ZZP-ers) leidt tot een verschuiving binnen de arbeidsmarkt en holt de bekostiging van sociale zekerheid uit. De politiek en de Belastingdienst moeten hierop inspelen, maar dat verloopt niet altijd rimpelloos. De moeilijkheid waar men mee kampt, zit in het maken van onderscheid tussen de echte zelfstandige en de schijnzelfstandige. Het onderwerp is actueel vanwege de veronderstelde klopjacht van de Belastingdienst op met name de zelfstandige in de zorg en het onderwijs. In beantwoording van Kamervragen uit 2014 over dit onderwerp wordt gesproken over 'schijnzelfstandigheid' en 'schijnconstructies'. Inmiddels is er een wetsvoorstel - met inwerkingtreding per 1 januari 2016 - dat beoogt de gewenste duidelijkheid te verschaffen aan ZZP-ers en opdrachtgevers.

 

De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR)

De verklaring arbeidsrelatie, ook weleens (onjuist afgekort naar mijn mening) 'VAR-verklaring' genoemd, speelt een cruciale rol in het bestaan van de ZZP'er. De juiste VAR (VAR-wuo of VAR-dga) biedt de opdrachtgever immers tevoren de zekerheid dat voor de belastingheffing en de premies werknemersverzekeringen de ZZP-er niet in loondienst is. Dat is een belangrijke zekerheid: geen afdracht loonbelasting en premies! Vanwege deze zekerheid zijn er vele opdrachtgevers zijn die een ZZP'er niet laten werken als deze niet de juiste VAR kan overhandigen!

 

Het onderscheid tussen echte zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid komt bij uitstek naar voren bij de aanvraag (door de ZZP'er) en de daarop volgende afgifte van de verklaring arbeidsrelatie (door de Belastingdienst). Alleen bij echte zelfstandigheid biedt de Belastingdienst immers de gewenste zekerheid. De Belastingdienst maakt tevoren een beoordeling van de zelfstandigheid op basis van de door de ZZP op het - al dan niet digitale - aanvraagformulier VAR ingevulde gegevens, waaronder een beschrijving van de activiteiten. Eind 2013 gaf de Belastingdienst - anders dan in eerdere jaren - aan een groot aantal zelfstandigen in de zorg niet de gewenste VAR (VAR-wuo), maar een VAR-loon. Dat brengt problemen met zich (opdrachtgevers trekken zich terug ...), reden waarom Kamervragen zijn gesteld en de problematiek wederom nadrukkelijk op de politieke agenda is gezet.

 

De echte ZZP'er en de schijnzelfstandige

De echte zelfstandige (ZZP) betaalt zelf zijn/haar belasting, kan daarbij veelal een beroep doen op belastingverlagende regelingen, valt buiten sociale zekerheidswetten voor werkloosheid (WW) en arbeidsongeschiktheid (WIA) en draagt daaraan ook niet bij, en kent niet de bescherming die een dienstverband biedt. De opdrachtgever is geen 'werkgever'.

 

Met de term 'schijnzelfstandige' wordt gedoeld op personen die - al dan niet tegen wil en dank - graag 'zelfstandig' willen zijn (en zich ook zo voor doen) maar dat volgens de Belastingdienst niet zijn en dus feitelijk in dienstverband werkzaam zijn. Daarvoor gelden dan niet de belastingvoordelen, zou de werkgever een loonstrook moeten maken, zouden wel premies voor de werknemersverzekeringen moeten worden afgedragen en zou ook de bescherming van het arbeidsrecht moeten gelden.

 

De aanzuigende werking van belastingvoordelen voor zelfstandigen en de maatschappelijke tendens waarin mensen zelf hun werk en werktijden in willen richten, bijvoorbeeld afgestemd op de thuissituatie, spelen een belangrijke rol bij de keuze voor een bestaan als ZZP'er. Anderzijds vraagt de markt om flexibele arbeidskrachten en in bepaalde situaties wordt zelfstandigheid daarin zelfs opgedrongen door de opdrachtgever om een dienstverband te vermijden en zelf flexibeler en/of voordeliger uit te zijn.

 

Criteria zelfstandigheid ondernemer

Het zijn van ZZP'er en het kunnen profiteren van de beoogde voordelen is dus geen vanzelfsprekendheid. Uit wetgeving, beleid van de Belastingdienst en rechtspraak kunnen aanwijzingen richting 'zelfstandigheid' en 'onzelfstandigheid' (dienstverband) worden afgeleid. Ik noem er een aantal:

 

Aanwijzingen voor zelfstandigheid van een ZZP

  • de ZZP streeft naar meerdere opdrachtgevers (gelijktijdig en / of opvolgend). Dit ten behoeve van continuiteit en om niet afhankelijk te zijn van een opdrachtgever.
  • de ZZP kan zelf bepalen op welke wijze de onderneming wordt ingericht en hoe een opdracht wordt uitgevoerd.
  • er worden investeringen gedaan, bijvoorbeeld aanschaf computer en andere voor het werk benodigde zaken.
  • de ZZP maakt reclame om opdrachten binnen te halen.
  • de ZZP loopt risico, bijvoorbeeld het risico dat de factuur niet wordt voldaan (debiteurenrisico) of dat opdrachten een tijdje uitblijven, en het risico van aansprakelijkheid voor schulden van de onderneming.
  • ZZP stuurt een factuur voor het geleverde werk aan de klant.

 

Aanwijzingen voor onzelfstandigheid (dienstverband) van een ZZP (schijnzelfstandigheid)

  • er is geen of slechts gering verschil met medewerkers die bij de opdrachtgever in loondienst zijn, bijvoorbeeld bij de uitvoering van het werk en de regels die gelden.
  • er is 'werkgeversgezag' vanuit de opdrachtgever, dus niet de vrijheid om te bepalen waar, wanneer en hoe de opdracht wordt uitgevoerd.
  • de 'ZZP' moet zich houden aan de werktijden, pauzes e.d. bij de opdrachtgever, moet vragen wanneer hij op vakantie mag, werkt altijd bij de opdrachtgever, heeft een telefoon en visitekaartjes, werkkleding of zelfs een auto van de opdrachtgever.
  • de ZZP moet het werk altijd zelf uitvoeren, kan zich niet laten vervangen en geen werk door anderen laten doen.
  • de ZZP contracteert niet rechtstreeks met de eindklant, maar werkt via een tussenschakel (bijv. bemiddelingsbureau, uitzendbureau) en factureert daar ook aan.
  • er is een vast inkomen.

 

Voorbeelden van waar het 'mis' gaat

Er zijn diverse praktijkvoorbeelden waar het 'mis' gaat, dus wordt geoordeeld dat geen sprake is van zelfstandigheid maar sprake is van een 'verkapt' dienstverband:

  • Bekend zijn de gevallen waarin de werknemer op vrijdagmiddag ontslag neemt, maar op maandagmorgen weer - maar dan als ondernemer - vrolijk aan de slag gaat. Dat bespaart immers belastingen en premies. Dit komt nogal eens voor in de bouw. Voor ondernemerschap is echter meer nodig dan jezelf 'ondernemer' noemen!
  • Volgens de Belastingdienst is in de zorgsector - buiten bijvoorbeeld 'PGB'-gevallen, de 'zorgpilot' en particulier bekostigde zorg - eigenlijk altijd sprake van een gezagsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, dus wordt de VAR-wuo geweigerd. In verband met wetgeving rond de vergoeding in de zorg is het voor kleine zelfstandigen niet mogelijk om rechtstreeks te contracteren met en factureren aan de eindklant (de patient). Dat drijft de ZZP in de armen van bemiddelingsbureaus, die wel ingeschreven kunnen zijn als AWBZ-erkende zorgaanbieder en wel contracten met zorgverzekeraars kunnen sluiten. De ZZP'er contracteert met en factureert aan de bemiddelaar. De Belastingdienst is van mening dat de ZZP opereert binnen de kaders van deze organisatie en daarom niet zelfstandig is. Er loopt sinds 2011 een regionale pilot voor AWBZ-thuizorg in natura (zorg zonder bemiddeling) die inmiddels wat breder (maar nog altijd erg beperkt) wordt opengesteld en op basis waarvan wel als zelfstandige kan worden gewerkt. In de brief van 23 april 2014 ter beantwoording van Kamervragen aan Minister Asscher en de Staatssecretarissen Wiebes en Van Rijn is aangegeven dat de bestaande pilot bij de zorgkantoren in de langdurige zorg op zo kort mogelijke termijn met 1500 extra plekken zal worden opengesteld voor zzp’ers waarvan de VAR-Wuo is ingetrokken en die als zelfstandige zorg willen verlenen. Daarnaast is aangegeven dat men in beginsel positief staat tegenover het voorstel van ZZP Nederland om te komen tot service-organisaties voor en door ZZP-ers om rechtstreekse contractering (zoals binnen de pilot) mogelijk te maken.
  • Ook zelfstandigen in het onderwijs kunnen op extra aandacht van de Belastingdienst rekenen. Zelfstandige docenten (freelance-docenten) worden vaak toch als werknemer gezien. De plaats van handeling ligt vast, evenals het rooster en het lesprogramma. Kortom, als er dermate weinig bewegingsvrijheid voor de 'zelfstandige' is, dan is ook hier volgens de Belastingdienst sprake van schijnzelfstandigheid. Op 26 mei 2014 heeft Staatssecretaris Wiebes laten weten dat er samen met de Vereniging van Hogescholen onderzoek wordt gedaan met als doel het sluiten van een convenant (waarin naar ik aanneem de fiscale positie van de ZZP-er wordt geregeld).

 

Bij met name zelfstandigen in de zorg en in het onderwijs speelt bovendien een BTW-vraagstuk (wel/geen toepassing btw-vrijstelling) dat de nodige discussie en onzekerheid met zich brengt. Er zijn inmiddels enkele hoopgevende uitspraken van (lagere) rechters!

 

Samenvatting

De overheid, waaronder de Belastingdienst, heeft aandacht voor de positie van de ZZP'er. Vooral de zorgsector merkt de strikte uitleg door de Belastingdienst. Men wil schijnzelfstandigen en schijnconstructies uitbannen en daarmee ook onterecht beroep op belastingvoordelen, en daarnaast zorgen dat er voldoende premies voor de sociale zekerheidspotjes binnenkomen. Al jaren wordt vanuit de overheid aangegeven dat er wordt nagedacht over een duidelijke wijze van vaststelling van wel/niet zelfstandigheid. In dat kader heeft de staatssecretaris van Financien enkele jaren geleden in een brief van 17 september 2012 toegezegd te studeren op een eenduidige definitie 'ZZP' en aangekondigd te komen met een webmodule VAR waarbij opdrachtgever en opdrachtnemer zelf de beoordeling van de arbeidsrelatie kunnen toetsen. Daarbij merkt de staatssecretaris op dat het niet de bedoeling is om de markt voor ZZP'ers te belemmeren.

 

Met de recente standpunten van de Belastingdienst beginnen belemmering e - vooral - onzekerheid bij ZZP'ers en opdrachtgevers het kookpunt te naderen. De beantwoording van Kamervragen in 2014 bracht weinig nieuws, maar geen echte oplossingen (wel wat goede wil). Voor ZZP-ers in de zorg (thuiszorg) is eind 2014 een oplossing bedacht die in bepaalde gevallen uitkomst biedt: modelovereenkomsten waar mee gewerkt kan worden! 

 

Werkt u als ZZP in een van de sectoren waar de Belastingdienst extra aandacht voor heeft? Geeft u de moed dan niet te snel op! Wellicht kunnen we u helpen uw situatie in kaart te brengen en te bekijken welke stappen u kunt zetten om uw positie te verbeteren. Contact.

 

Update 24 april 2015:

Ter vervanging van de VAR was in 2014 de "Beschikking Geen Loonheffing" (BGL) ontworpen en als wetsvoorstel gepresenteerd. Middels een webmodule zou (enige) duidelijkheid over de arbeidsrelatie worden verkregen. De BGL zou de opdrachtgever echter geen vrijwaring geven over de inhouding van loonheffing. De BGL werd echter door - met name - de praktijk niet als oplossing gezien: te omslachtig en te weinig zekerheid! Deze week is een alternatief gepresenteerd: de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA). De Belastingdienst zal modelovereenkomsten van opdracht (tussen ZZP en opdrachtgever) beoordelen c.q. ontwikkelen. Als opdrachtgever en ZZP-er gebruikmaken van een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst en zij daadwerkelijk handelen zoals afgesproken is er bij de opdrachtgever vrijwaring van inhoudingsplicht voor de loonheffingen. Die vrijwaring is er echter niet als in de praktijk niet wordt gewerkt zoals afgesproken! Modelovereenkomsten kunnen ter beoordeling worden voorgelegd door brache-organisaties, beroepsverenigingen e.d., maar ook door individuele opdrachtgevers. De Belastingdienst zal op haar website een aantal goedgekeurde overeenkomsten publiceren, zodat deze voor ZZP-ers en hun opdrachtgevers beschikbaar zijn als voorbeeldovereenkomst. Daarbij zal de Belastingdienst zorgen voor een of meer generiek toepasbare modelovereenkomsten.

 

Update 6 februari 2016:

De Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) is aangenomen en vervangt de VAR met ingang van 1 mei 2016. Per die datum gaat het nieuwe systeem - op basis van goedgekeurde model-overeenkomsten - in en vervalt de geldigheid van de huidige VAR (!). Er is een overgangstermijn van een jaar. Tot 1 mei 2017 krijgt de praktijk de tijd om over te stappen op het nieuwe systeem en zal de Belastingdienst niet 'repressief' optreden. 

 

Update 9 december 2016:

De praktijk blijkt grote moeite te hebben met de Wet DBA en de veronderstelde mate van zekerheid van de goedgekeurde model-overeenkomsten. Daardoor zitten veel ZZP-ers onder opdracht of worden min of meer gedwongen in alternatieven (loondienst, payrolling, ZZZ-B.V.). Dit terwijl staatssecretaris op een stortvloed van Kamervragen steeds bleef antwoorden dat er niets aan de hand is en bedrijven gewoon met ZZP-ers in zee kunnen gaan. Inmiddels is duidelijk dat de Wet DBA niet werkt. Wiebes heeft de 'implenentatietermijn' / 'transatietermijn verlengd tot 1 januari 2018 en beloofd de problematiek aan te pakken. Hij lijkt de oplossing vooralsnog te zoeken in extra voorlichting. Alleen 'kwaadwillenden' lopen in de tussentijd risico. Hoewel dit inhoudelijk niets wijzigt, hoopt de staatssecretaris hiermee rust te brengen.... De praktijk blijft aanmodderen in afwachting van wat komen gaat; intussen lobbyen de ZZP-belangenbehartigers er lustig op los.

 

Ook interessant voor u als ZZP-er?
Welke kosten zijn aftrekbaar van de winst?

Welke gegevens moet u op uw factuur vermelden (factuureisen)?